L’Ispettorato Nazionale del Lavoro si è di recente pronunciato in merito alla sanzione da applicare all’ipotesi di distacco transnazionale dei lavoratori comandato da un’impresa stabilita in altro Stato della UE in favore di una propria unità produttiva ubicata in Italia, statuendo che, in tale ipotesi, la sanzione applicabile per il distacco illecito venga dimezzata.
Nel caso di specie, oggetto del parere n. 5398/2019, infatti, l’Istituto ha affermato che, pur riscontrandosi due distinte condotte illecite, ossia il distacco dei lavoratori da parte della sede principale dell’impresa e l’utilizzo degli stessi da parte della sede italiana della medesima impresa, le suddette condotte sono da ascriversi ad un unico soggetto, non potendosi individuare due soggetti datoriali distinti.
Sul punto, occorre preliminarmente ricordare come il Legislatore, con D.Lgs. n. 136/2016, in applicazione della direttiva 2014/67/UE, abbia inteso colpire e prevenire forme illecite di distacco internazionale, disposte in virtù del principio comunitario di libera circolazione nell’ambito dell’Unione Europea, che vedevano coinvolti lavoratori assunti solo formalmente in uno stato estero, e poi distaccati in Italia, sfruttando così il più basso costo del lavoro di altri Paesi UE.
Poste le suddette premesse, nel caso specifico, gli ispettori, pur accertando una fattispecie di distacco non autentico ex art. 3, co.5 del D.Lgs. n. 136/2019, si chiedono se sia legittimo contestare entrambe le sanzioni amministrative contemplate dalla suddetta norma (sanzione amministrativa pecuniaria di 50 euro, innalzata a 60 euro dalla legge di stabilità, per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione nei confronti del distaccante e dell’utilizzatore) ad un unico soggetto, ovvero se debba applicarsi una sola sanzione, al fine di non eludere il principio del ne bis in idem.
Analizzando i soggetti in causa, infatti, era emerso come fosse impossibile distinguere due distinti datori di lavoro, poiché la sede italiana era priva di qualsiasi requisito di autonomia giuridica e legale.
Gli organi vigilanti, in via preliminare, hanno chiarito come l’unità produttiva possa essere destinataria di un provvedimento sanzionatorio solo nel caso in cui questa formi da sola un distinto centro di responsabilità.
In altri termini, la sede secondaria di una compagine aziendale può configurarsi come distinto soggetto giuridico qualora risulti iscritta nel registro delle imprese e identificata in Italia tramite un proprio rappresentante legale. Ciò non si verifica, invece, nell’ipotesi in cui la sede secondaria/unità produttiva costituisca un mero ufficio di rappresentanza, con funzioni esclusivamente promozionali e pubblicitarie, di raccolta di informazioni, di ricerca scientifica o di mercato, o che svolga, ad esempio, un’attività preparatoria all’apertura di una filiale operativa.
Ne deriva che, qualora non si riscontri un’alterità tra il soggetto distaccante e l’impresa utilizzatrice, in quanto i lavoratori risulterebbero inviati dalla sede principale dell’impresa distaccante estera presso una propria unità produttiva ubicata in Italia, priva di una autonoma rappresentanza legale e gestita esclusivamente da un preposto nominato dalla medesima sede principale, stante l’appartenenza alla medesima organizzazione datoriale sia dell’impresa distaccante estera che dell’utilizzatrice ubicata in Italia, deve trovare applicazione una sola sanzione da irrogarsi nei confronti dell’unico soggetto dotato di personalità giuridica ovvero il distaccante.
In sintesi, in caso di distacco transazionale non autentico:
- nei casi in cui la sede secondaria (la sede in Italia) sia priva di un’ autonoma rappresentanza legale e sia gestita esclusivamente da un preposto nominato dalla medesima sede principale e straniera, l’ispettorato è tenuto ad applicare un’unica sanzione, che dev’essere addebitata al soggetto distaccante;
- se l’unità produttiva in Italia costituisce un distinto centro di responsabilità legale e la si può considerare autonoma sede secondaria, l’ispettorato è tenuto a procedere contestando due illeciti, adottando di conseguenza provvedimenti sanzionatori sia da addebitare al distaccante sia al distaccato.